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律師在政府采購中如何把握好“度”?

中國政府采購招標網 發布時間: 2019年06月06日 08:54

  《中華人民共和國律師法》第二條規定:“本法所稱律師,是指依法取得律師執業證書,接受委托或者指定,為當事人提供法律服務的執業人員。律師應當維護當事人合法權益,維護法律正確實施,維護社會公平和正義。”這是我國對律師的法定定義。在政府采購活動中,隨著政府采購當事人的法律意識提升,聘用律師展開法律訴求,以維護自身的合法權益的案例越來越普遍,這是政府采購事業趨向進步和成熟的一個顯著標志,值得業界慶幸的好事。
 
  但是,律師如何擺正自身位置,依法行使工作職責,做到既維護當事人合法權益,又能夠維護法律正確實施,達到維護社會公平和正義的目標,筆者以為還有很長的路要走。一方面,律師作為維護政府采購當事人合法權益的代表,首先要弄清楚政府采購的法律法規,作為專業律師,可能對民訴、刑訴案件要懂得多一些,但對于政府采購這一特殊領域的案例可能知道的淺顯一些,因此,在接手政府采購案子以后,一定要先搞懂政府采購法律體系和它們之間的關系。另一方面,對于政府采購而言,由于其工作的特殊性和復雜性,而且其中的許多問題是與工業技術、自然科學等領域密切相關,律師作為法律意義上的專門人士不會比技術專家懂得更多、更精到一些,不要把道聽途說得來的一些皮毛當令箭,班門弄斧,那樣只會不自量力,弄巧成拙。

  提供法律服務是律師的本職工作
 
  律師是為當事人提供法律服務的專員人員,其權利和義務在《律師法》第四章第二十八條中規定的十分清楚(詳見備注)。律師不是司法行政人員,不具有強制的執法權,其工作性質完全是在當事人委托或者司法援助機構指派的前提下,擔任當事人的代表從事法律服務。
 
  在政府采購實踐中,常常碰到一些當事人所委托的律師,動不動就向被訴方發送一份《律師函》,其所做出的姿態給人一種威懾的感覺,不明就理者一見到律師函就被嚇得戰戰兢兢,認為“天要塌了”。其實《律師函》是指律師接受客戶的委托就有關事實或法律問題進行披露、評價,進而提出要求以達到一定效果而制作、發送的專業法律文書。律師用《律師函》對某一事實進行法律評價和風險估計,其目的在于以法律尺度和律師的判斷,對送達對象曉之以法律事實,動之以利弊得失,讓送達對象得出自己的“法律評價”,即“傳法達意”。它的本質是一種委托代理進行意思表示的法律行為,這當然對于訴訟人維護自身合法權益具有一定的作用。
 
  但是,《律師函》的使用不準確難免造成不好的影響。筆者就曾經看到過一個案例,某采購項目中標公告發布后,某供應商委托某律師事務所向某采購代理機構送達一份《律師函》,其大致內容是受當事人委托,要求查閱中標人的投標文件和評審資料,如不能查閱則要對簿公堂等等。代理機構工作人員收到該《律師函》后一時不知所措,一位諳熟政府采購法律法規的人士看后卻不以為然,認為該《律師函》根本不了解政府采購的法律屬性、程序流程等,便細心地向該律師事務所回函,耐心、詳細說明政府采購采購文件保密要求和質疑投訴流程,對依法不能提供查閱中標人的投標文件表示遺憾。事情后來的發展,當事人沒有再在這個問題上糾纏不清。

  律師不可以越權代理
 
  政府采購是一項商事經濟活動,發生一些爭執和糾紛是正常現象,很多供應商聘請律師擔任單位的法律顧問,這是值得褒獎的事情。但是,在代理過程中經常容易忽視一些必要的細節即越權代理情況的發生。一方面,律師作為代理人在實施代理行為時,具有一定的代理權限。如果代理人所享有的代理權已經期滿終止,而采購當事人沒有續簽新的合同,那么該律師如果繼續為采購當事人提供法律服務,就構成沒有代理權的無權代理。某銷售商的法律顧問,參與一項政府采購訴訟事宜,在查驗該律師的合同文書時,發現其代理期限是到上年年底期滿,其代理權屬于無效性質。
 
  另一方面,律師代理人在實施代理行為時,超越了委托人的授權范圍,即代理人實施的代理行為雖然與其獲得的代理權有關,但卻超出了具體的權限范圍,就屬于越權代理。在越權代理的情況下,代理人超越代理權的范圍從事的代理行為構成無權代理,其法律后果應由代理人自行承擔。如果代理人的代理行為中只有一部分屬于越權代理,其余的部分仍然在代理權的范圍之內,那么就僅僅是該超越代理權的部分構成無權代理,其他部分仍應認定為有權代理。某政府采購項目實施過程中,因采購結果發生質疑糾紛,A供應商沒有中標,便認為評審過程存在不公,遂向采購人遞交一份質疑函。授權代表是A供應商單位的法律顧問。經過采購人查閱該法律顧問的授權書,發現其授權書上明明白白地寫著“負責為本公司法律咨詢服務”,并沒有明確其作為A供應商的授權代表。按照政府采購相關法律法規規定,對于這種沒有明確授權內容的是越權代理行為,要求A供應商依法補充。事后,A供應商單位重新開具一份明確代理人的授權書后,質疑函才得以提交。
 
  政府采購是一項講求法治的工作,不論是政府采購當事人,還是他們的委托代理人,都應該清楚這項工作的重要性。要懂法、守法、依法,才能使政府采購沿著正確的法制軌道向前推進。
 
  備注:
 
  《律師法》第四章第二十八條規定:“(一)接受自然人、法人或者其他組織的委托,擔任法律顧問;(二)接受民事案件、行政案件當事人的委托,擔任代理人,參加訴訟;(三)接受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的委托或者依法接受法律援助機構的指派,擔任辯護人,接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委托,擔任代理人,參加訴訟;(四)接受委托,代理各類訴訟案件的申訴;(五)接受委托,參加調解、仲裁活動;(六)接受委托,提供非訴訟法律服務;(七)解答有關法律的詢問、代寫訴訟文書和有關法律事務的其他文書。”
 
  《律師法》第四章第二十九條規定:“律師擔任法律顧問的,應當按照約定為委托人就有關法律問題提供意見,草擬、審查法律文書,代理參加訴訟、調解或者仲裁活動,辦理委托的其他法律事務,維護委托人的合法權益。” 
作者:劉躍華 

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